Fuente: Feliciano, María Paula Pantoja, Javier Alejandro
El presente documento tiene como propósito evidenciar el relacionamiento estrecho existente entre el modelo de justicia restaurativa y el proceso de justicia transicional en Colombia cimentado en el Acuerdo Final de Paz, particularmente, en el punto 5 y la apuesta de justicia restaurativa en la justicia transicional que ha avanzado en Bogotá D.C., liderada por la Alta Consejería de Paz, Víctimas y Reconciliación, a partir del diseño de una arquitectura institucional aplicable para Bogotá D.C. y replicable a otros entes territoriales en torno al desarrollo de TOAR.
Se hizo uso del método deductivo, a partir de la revisión de fuentes primarias y secundarias con el fin de aproximarse a un análisis conceptual en torno a la justicia restaurativa en el marco de la justica transicional.
Dicho análisis, posteriormente, se proyecta a la luz de una experiencia empírica institucional.
El Acuerdo Final de Paz firmado entre el gobierno colombiano y las FARC-EP, así como el marco jurídico aprobado para su implementación, reconocen a la justicia restaurativa como un paradigma orientador del Sistema Integral de Verdad de Justicia, Reparación y No Repetición (en adelante SIVJRNR), hoy denominado Sistema Integral para la Paz, que permea todo el modelo de justicia transicional en Colombia.
La aplicación de este paradigma en el SIVJRNR y en particular en la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, JEP), tiene como fines: la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto y la reconstrucción de las relaciones entre víctimas y responsables.
En este contexto, se resalta la importancia de aproximarse a las discusiones generadas en torno a la justicia restaurativa y la justicia transicional, así como los retos que la compresión y materialización de estos paradigmas establecen en el marco de la implementación del Acuerdo Final de Paz.
A su vez, el importante rol que deben asumir los entes territoriales en la articulación de apuestas locales de materialización de la justicia en correspondencia con el marco normativo establecido para el desarrollo del punto 5 del Acuerdo.
Para lo anterior, este trabajo se divide en tres secciones: (i) en primera medida, se realiza una breve reconstrucción de la literatura académica acerca del concepto de justicia restaurativa, sus características definitorias, modos de funcionamiento y áreas de articulación de este modelo de justicia en procesos de transición de un estado de conflicto armado a uno de paz estable y posteriormente (ii) se hace una revisión del marco conceptual de la justicia restaurativa, analizado en la primera parte dentro del modelo de justicia transicional establecido en el Acuerdo Final de Paz, específicamente, en el punto 5 relativo al SIVJRNR y finalmente, (iii) se presentade manera suscita la experiencia territorial de Bogotá D.C., en el diseño de una arquitectura institucional aplicable para Bogotá D.C..
¿Restaurar la paz?
La justicia restaurativa y sus alcances en los procesos de justicia transicional El sistema penal, tradicionalmente se ha centrado en la sanción y castigo de los agentes que cometen conductas punibles a través de la privación de la libertad o, en casos extremos, con la aplicación de penas capitales.
Este modelo se conoce como justicia retributiva. Como señala Hoyos (2016), el enfoque retribucionista de la justicia se centra en hacer una abstracción universal de las consecuencias jurídicas frente a la comisión de un delito u ofensas reprochadas por el Estado, centrando la base de la justicia en la asignación de responsabilidad sobre el infractor y castigando su conducta con penas ejemplarizantes que conduzcan, por un lado, a fortalecer el derecho penal como base para la construcción de paz y a generar conciencia colectiva que la motive a evitar la comisión de ilícitos penales.
Sin embargo, esta creencia, históricamente, no ha sido evidente ni eficaz; por el contrario, el retribucionismo contiene una precariedad normativa inevitable si se concentra en el castigo del victimario, en vez de mirar la reparación de la víctima y la desincentivación del hecho victimizante (pp. 11-14).
De aquí que, como señalan Ordóñez y Rodríguez (2019), se gestaron, por parte de movimientos de víctimas comunitaristas y de criminólogos críticos hacia finales del siglo XX, reacciones en contra de la ineficacia del sistema de justicia criminal con enfoque retributivo. En concreto, su demanda se centró en que el paradigma retributivo fracasó y en ver que la violación a la ley, más allá de romper con los márgenes de acción establecidos por el Estado, causan daños a las personas y a las relaciones sociales.
Con ello, la restauración, la responsabilidad y la reintegración son la base de un nuevo modelo de justicia, al que han llamado restaurativo, el cual, en lo fundamental, exige que no sea el Estado el único partícipe en la construcción de la sanción, sino que haya plena participación de las partes del conflicto. En palabras de Méndez y Hernández (2019), con la justicia restaurativa se quiere pasar de la lógica efímera y mentirosa de un Estado vencedor que se sobrepone ante un criminal perdedor, hacia un modelo de justicia que sane las heridas causadas por el daño del ilícito penal y devuelva el conflicto a las partes, es decir, a las víctimas y los victimarios (p. 53-59).A pesar del cambio de paradigma que se quiere en el sistema de justicia penal y los lineamientos básicos que
se buscan conseguir con la justicia restaurativa, Zehr (2007) señala que este tipo de justicia no tiene una definición específica, cerrada y con límites bien demarcados.
Aun con esto, se puede entender como: “un proceso dirigido a involucrar, dentro de lo posible, a todos los que tengan un interés en una ofensa particular, e identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivados de dicha ofensa, con el propósito de sanar y enmendar los daños de la mejor manera posible” (p. 45). Por esto, se sabe que el modelo restaurativo tiene como propósito: i) confiar ciertas decisiones clave a quienes han padecido el daño, (ii) buscar que la justicia sea sanadora y, por tanto, transformadora; y (iii) evitar que en el futuro haya repetición de estas ofensas (Zehr, 2007, p. 46).
De esta forma, se obtiene que el modelo de justicia restaurativa sea contextual, particular y no universal; que en el proceso exista una centralidad en las víctimas, pues es del estudio de sus necesidades, del daño sufrido y de su rol activo en el proceso, que se construyen las sanciones y las medidas reparadoras; y que los victimarios tengan una responsabilidad activa al ser conscientes de la gravedad de su conducta y de la obligación que tienen, de reparar el daño a la víctima (Zehr, 2007, p. 86).
En ese sentido, la justicia restaurativa es un modelo que puede llegar a fortalecer el carácter participativo y democrático del sistema de justicia, en cuanto permite que las sanciones y sus efectos sean cercanos y construidos por la ciudadanía, especialmente por las víctimas, más no por autoridades estatales desarraigadas del contexto generador del daño (McCold, Llewellyn & Van Ness, 2007, p. 3).
Ahora bien, se ha destacado por la doctrina el potencial terapéutico y reparador de las medidas de justicia restaurativa. De acuerdo con Braithwaite y Dhami, citados por Walklate (2016), las víctimas tienen la posibilidad de expresar con sus propias palabras, ritmos y emociones, los sucesos dañinos que padecieron, permitiendo que con esta “terapia narrativa” haya un reconocimiento más genuino de las necesidades de las víctimas y sus afecciones, conllevando a que los victimarios ofrezcan disculpas, reconozcan la responsabilidad de los hechos y reparen de forma más eficaz que los mismos tribunales (p. 87).
Sin embargo, para Walklate (2016), todavía es incierto cómo la terapia y la reconciliación se hacen manifiestas en la justicia restaurativa, pues estas consecuencias son contingentes al contexto y la naturaleza de la victimización, siempre que pueden conseguirse por fuera de un enfoque restaurativo y no puede predecirse en qué condiciones se consiguen (p. 97). De allíque concluya que la justicia restaurativa requiera de las víctimas, más no que las víctimas necesiten de la justicia restaurativa (Walklate, 2016, p. 99).
Al margen de estas críticas, Zehr (2002), McCold y Wachtel (2003), y Paul y Borton (2021) reconocen que la justicia restaurativa tiene efectos positivos siempre que se cumplan en mayor grado sus principios, a saber: (i) que las medidas sean verdaderamente reparadoras del dolor y daño de las víctimas, (ii) que haya una asignación de responsabilidad de los victimarios y reconocimiento de verdad, y (iii) que las medidas restaurativas incluyan la participación de los círculos de apoyo para las víctimas, los cuales están constituidos, primariamente, por sus familiares, pero también por sus vecinos, su comunidad y por la sociedad en general, dado que su participación, aunque sea indirecta, fortalece los procesos de reconciliación.
El hecho de que las medidas restaurativas transiten desde las partes directas del conflicto, a la sociedad, implica que aquellas pueden tener un efecto enérgico a la hora de recomponer el tejido social. Para ejemplificarlo, De Gamboa (2007) analiza el caso colombiano, sobre el cual evidencia que ha sido un país que ha construido una identidad nacional a partir de la exclusión democrática y ha respondido a la violencia política con el olvido.
Esto afecta directamente la memoria colectiva, pues, en lugar de reconocer en el dolor y daño generado por las violaciones a los derechos humanos de las víctimas, se ha centrado en excluirlas y a sus victimarios, en los procesos de búsqueda de una paz estable.
Frente a este panorama, las medidas restaurativas pueden servir para fortalecer la memoria histórica y convertirse en un eje transformador, no solo del daño directo sufrido por las víctimas, sino de las condiciones que han generado injusticias en la sociedad, entendiendo que el conocimiento de la verdad y del pasado, facilitan generar una revaloración de la moralidad individual de los miembros de una sociedad, que conduzca a evitar la reproducción de patrones violentos, reducir el odio, fortalecer el perdón y lograr la reconciliación social (Marín-Castillo & Buriticá-Arango, pp. 137-138; García Pascual, 2017).
Por razones semejantes, Sampedro-Arrubla (2010) apunta a que la justicia restaurativa debe considerar el pasado, no para enfatizar en el dolor de las víctimas, sino para visualizar el futuro.
Por eso, el autor concluye de la siguiente manera los elementos propios de un modelo de justicia restaurativa consciente del pasado: (i) debe responder a una sensibilidad nueva, o lo que es igual, debe sensibilizar a la humanidad del dolor padecido por las víctimas, más allá de los márgenes
13Implementación de los acuerdos de paz en el marco de la justicia transicional Rev. Doctrina Distrital| Vol. 2| Núm. 2| 2022temporales y espaciales del caso concreto; (ii) debe ser entendida como respuesta a la experiencia de injusticia, para lo cual es importante escuchar la voz de las víctimas, sus emociones y agitaciones; y (iii) requiere comprender que, con una justicia de las víctimas, se develan y corrigen las condiciones de opresión y vulneración de derechos que han padecido incluso antes de la conducta dañosa, y que podría llegar a incluir el sistema retributivo de justicia penal (pp. 94-97).
Debido al carácter reconciliatorio, reparador, restaurador y transformador de la justicia restaurativa, este modelo de justicia ha empezado a dialogar con los marcos regulatorios, judiciales y extrajudiciales, aplicables para transitar de contextos de dominancia de un poder político autoritario hacia a uno democrático, o de un estado de guerra a uno de paz.
En otras palabras, se ha puesto sobre la mesa los puntos de contacto entre la justicia restaurativa y la justicia transicional. Sin embargo, este es un diálogo que no es pacífico, pues el aparataje normativo transicional es, por definición, excepcional y tiene que conciliar con la tensión que surge entre el derecho a la justicia y a la paz, en medio de un contexto de sistemática violación a los derechos y la dignidad humana de las víctimas, lo cual obliga a observar hasta qué punto estos dos modelos de justicia se complementan y se limitan (Uprimny & Saffon, 2005, pp. 214-217).
Sánchez (2021) caracterizó las tensiones entre los dos modelos de justicia, al señalar que la justicia restaurativa puede volverse un obstáculo para que los Estados cumplan con su obligación internacional de sancionar con proporcionalidad y sin ambages las graves violaciones a los derechos humanos.
Citando a Kerry Clamp y Camila de Gamboa, también hay otros problemas al aplicar la justicia restaurativa en la justicia transicional:
- mientras que en los modelos de justicia transicional existe plena identificación e individualización del agente que comete la ofensa o ilícito penal, en la justicia restaurativa esto no sucede en todos los casos; más bien, se ha abierto la posibilidad de facilitar las amnistías e indultos a los implicados en las violaciones a los derechos humanos;
- mientras que en la justicia restaurativa quiere observarse las particularidades del caso concreto al concentrarse en el contexto del daño, con el fin de generar medidas restauradoras, en la justicia transicional se hace una observación macro del daño ocasionado por los agentes del conflicto;
- en la justicia transicional, la reparación no responde a la observación, caso por caso, del daño y sufrimiento generados, sino que se suele circunscribir la medida reparadora en una lógica generalizante de acuerdo con patrones y entramados comunes en el conflicto;
(iv) en la justicia transicional no hay mayores posibilidades de generar un encuentro riguroso y directo entre la víctima y los victimarios, tal como exige la justicia restaurativa;
- las complejidades del conflicto y la guerra hacen que sus partícipes puedan orbitar rápidamente entre el rol de víctima y de victimario; (vi) la justicia restaurativa, en su diseño tradicional, no está contemplada para tratar contextos y dinámicas macro-políticas, como se puede exigir de la justicia transicional dado el carácter político de los conflictos armados y del autoritarismo; y
(vii) la justicia restaurativa responde al carácter relacional del ilícito penal mas no a las causas estructurantes de los contextos conflictivos (p. 32-33).Sumado a lo anterior, para Uprimny y Saffon (2005), la justicia restaurativa no puede reemplazar a la justicia transicional. Si bien, ambas están en búsqueda de la reconciliación y miran hacia el pasado, parten de presupuestos muy diferentes.
El castigo, desde el punto de vista restaurativo, es completamente opuesto a la sanación y restauración de los lazos sociales, ya que se considera más un acto de venganza, mientras que, en ciertos casos, para la justicia transicional, el castigo y la retribución son móviles adecuados para generar justicia entre las víctimas de crímenes de lesa humanidad y de guerra.
Además, el mismo concepto de reconciliación guarda alcances diferentes entre la justicia restaurativa y la justicia transicional, dado que, la primera, procura establecer una reconciliación “gruesa”, es decir, aquella que surge cuando todas las víctimas y victimarios tienen la voluntad de reparar, perdonar y sanar, mientras que la segunda, por la dimensión de las violaciones a los derechos humanos que motivan el dolor y sufrimiento de las víctimas, puede llevar a que no haya una total voluntad de perdonar y generar diálogo directo con sus victimarios (pp. 222-229).
A pesar de lo anterior, los autores indican que la relación entre ambos modelos de justicia no debe ser de superposición o sustitución sino de complementariedad, entendiendo que el perdón total al que aboga la justicia restaurativa no es admisible en contextos donde hubo sistemáticas violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
Sin embargo, no deja de ser importante establecer perdones excepcionales a los responsables de tales crímenes para lograr reconciliación y lograr la paz. Así, la justicia restaurativa y la transicional pueden relacionarse para formar perdones responsabilizantes y proporcionales, en el entendido que haya mínimos estándares de justicia retributiva en ciertos casos, pero que existan beneficios carcelarios, disminución de la pena o formas alternativas para purgarla cuando el victimario entregue verdad plena, reparación y restitución de los derechos de las víctimas (Uprimny & Saffon, 2005, pp. 229-231).
A este análisis, se suma que la justicia restaurativa fomenta el diálogo y la conversación como base para la tramitación de los conflictos. Este paradigma, en contextos de graves violaciones a los derechos humanos, esel pivote para recomponer los bienes relacionales y los tejidos sociales afectados por la violencia, especialmente en contextos donde las víctimas y comunidades afectadas han padecido la exclusión, de manera que el componente reparador de la justicia restaurativa puede tener gran impacto en los procesos de justicia transicional (Gaitán, Carcano & Varón, 2020).Del carácter narrativo de la justicia restaurativa, se hanevocado medidas reparadoras en procesos de justicia transicional que han sido exitosos. Emilia Bea (2020), quien estudió el caso sudafricano, resaltó que la instauración de la Comisión de la Verdad fue determinante para fortalecer la reconciliación, pues allá se valoró:
15Implementación de los acuerdos de paz en el marco de la justicia transicionalRev. Doctrina Distrital| Vol. 2| Núm. 2| 2022“(…) el intercambio confiado a la palabra dada: ante la palabra del relato criminal (account), la palabra de la amnistía; ante el relato de la víctima (storytelling), la promesa de reparación y el potencial de sanación (que afecta también a los perpetradores). Unos y otros se dan un voto de confianza, que es lo que precisamente permite instaurar reconciliación y reconstrucción” (pp. 161). Esto muestra, entonces, que en la justicia transicional es posible relativizar el carácter retributivo de la justicia para instaurar mecanismos restaurativos basados en el diálogo con las víctimas, el otorgamiento de amnistías condicionadas y el fortalecimiento de mecanismos de verdad y perdón, con el fin de que se avance el camino hacia la paz (Cortés, 2020). Con este panorama establecido, a continuación, se observarán más detenidamente los mecanismos restaurativos que contempla el marco jurídico transicional aprobado en el Acuerdo Final de Paz, firmado entre el Estado colombiano y la extinta guerrilla, FARC-EP, con el fin de detallar sus alcances y limitaciones a la hora de lograr un equilibrio adecuado entre el deber de dar justicia a las víctimas por las graves violaciones a los derechos humanos cometidos por las partes del conflicto y la búsqueda de paz estable y duradera
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